Stibbe Bulletin d'information droit administratif

La nouvelle réglementation vaut pour tous les marchés qui atteignent les seuils de publicité européenne, peu importe les secteurs auxquels ils appartiennent (classiques ou spéciaux).

Pour éviter que la loi puisse être contournée par une sous-évaluation du montant du marché, le pouvoir adjudicateur peut aussi être soumis à ces règles si le montant hors T.V.A. de l’offre à approuver est supérieur de plus de 20 pourcents aux seuils européens, même si l’évaluation initiale du montant du marché se situait sous ces seuils. Cette disposition ne trouve pas son origine dans la directive 2007/66/CE.

La nouvelle loi confirme l’obligation pour l’autorité adjudicatrice de motiver les décisions importantes qui interviennent dans la cadre de la procédure d’attribution. Les cas pour lesquels cette obligation s’applique sont énumérés par la loi : la décision de recourir à une procédure négociée sans publicité, la décision de recourir à une procédure négociée avec publicité dans les secteurs classiques, la décision de la qualification ou du retrait de la qualification dans le cadre d’un système de qualification pour les secteurs spéciaux, la décision de la sélection des candidats quand la procédure comprend une première phase impliquant l’introduction de demandes de participation, etc.

Dans certains cas, la décision motivée peut intervenir a posteriori. C’est le cas pour la procédure négociée : les motifs du choix de cette procédure doivent exister au moment de la prise de décision mais la décision motivée peut être adoptée après, au plus tard lors de l’élaboration de la décision d’attribution.

Un certain nombre d’éléments obligatoires dont le contenu diffère en fonction de la procédure et du type de décision figurent également dans la décision motivée.

L’autorité adjudicatrice est tenue de fournir certaines informations aux participants à la procédure d’attribution au sujet de la décision qu’elle prend. La loi prévoit expressément à qui et pour quel type de décision cette information doit être diffusée :

- Quand il s’agit d’une décision de sélection, l’autorité adjudicatrice doit communiquer, immédiatement après la prise de décision, à chaque candidat non sélectionné les motifs de sa non-sélection. En cas de limitation du nombre de candidats sélectionnés sur base du classement, elle doit aussi leur communiquer la décision de sélection.

- Lorsqu’il s’agit d’une décision d’attribution, l’autorité adjudicatrice doit faire part de la décision, immédiatement après son adoption, à chaque soumissionnaire non-sélectionné, à chaque soumissionnaire dont l’offre a été déclarée irrégulière, à chaque soumissionnaire dont l’offre n’a pas été retenue, mais aussi à l’attributaire du marché.

- Quand il est décidé de renoncer à passer un marché, il faut en informer les candidats et soumissionnaires concernés. Cette communication est désormais automatique et ne se fait plus sur demande.

La communication de la décision motivée d’attribution au soumissionnaire retenu ne fait pas naître de liens contractuels entre celui-ci et l’autorité adjudicatrice. Elle suspend le délai d’engagement aussi longtemps que l’instance de recours n’a pas statué, mais pas au-delà de 45 jours après la communication de la décision d’attribution complète ou partielle aux soumissionnaires.

L’obligation de respecter un délai d’attente (aussi appelé période de standstill) vise à permettre aux candidats ou soumissionnaires non retenus ou non sélectionnés d’introduire un recours contre la décision d’attribution. La conclusion du contrat ne peut donc pas avoir lieu avant l’expiration de ce délai de 15 jours calendrier. Ce délai commence à courir le jour qui suit l’envoi de la décision motivée aux candidats et soumissionnaires concernés.

Si une requête en suspension est déposée, l’autorité adjudicatrice ne peut conclure le marché avant que l’instance de recours ne statue soit sur la demande en suspension, soit sur la demande de mesures provisoires, ce qui n’était pas prévu expressément par le passé.

La suspension de l’exécution de la décision d’attribution par l’instance de recours, qu’il s’agisse du Conseil d’Etat ou du juge judiciaire, entraîne de plein droit la suspension de l’exécution du marché éventuellement en violation du délai d’attente.

Lorsque, au terme du délai de recours, aucune demande en annulation ou en déclaration d’absence d’effets n’est déposée, la suspension prononcée à l’égard de l’exécution de la décision d’attribution et du marché est levée de plein droit.

L’intéressé qui souhaite introduire un recours doit en principe s’adresser au Conseil d’Etat ou aux juridictions civiles, selon que l’autorité adjudicatrice ait la qualité d’autorité administrative ou non. Il ne peut donc plus choisir quelle juridiction saisir.

Le juge judiciaire reste cependant le seul juge compétent pour une déclaration d’absence d’effets et pour accorder des dommages et intérêts.

Les sanctions suivantes peuvent être infligées en cas d’irrégularités de la part de l’autorité adjudicatrice :

L’instance de recours peut annuler les décisions des autorités adjudicatrices lorsqu’elles violent les normes énumérées par la loi. Il s’agit entre autres des décisions d’établissement du cahier spécial des charges, des décisions de non-sélection, des décisions concernant la régularité des offres, etc.

L’instance de recours peut suspendre l’exécution de décisions et ordonner des mesures provisoires lorsqu’elle est saisie d’un recours en annulation (en ce qui concerne le Conseil d’Etat). Elle peut désormais prononcer une suspension sans que la preuve d’un risque de préjudice grave et difficilement réparable ne doive être apportée, le cas échéant, sous peine d’astreinte.

La requête en suspension est introduite selon une procédure en extrême urgence (Conseil d’Etat) ou en référé (juridictions civiles). L’instance de recours, y compris le Conseil d’Etat, peut, en statuant, opérer une balance des intérêts, ce qui n’était pas expressément autorisé par le passé.

La loi prévoit aussi la possibilité pour l’instance de recours d’attribuer des dommages et intérêts à la personne lésée lorsque les conditions suivantes sont remplies : la preuve du dommage et le lien causal entre ce dommage et la violation alléguée.

Lorsqu’il s’agit d’une demande de dommages et intérêts au titre des frais engagés pour la préparation de l’offre ou la participation à la procédure dans les secteurs spéciaux, le législateur a montré plus de souplesse en matière de charge de la preuve.

En cas de violation grave d’obligations prescrites par la loi (comme le défaut de publicité européenne préalable, le non-respect du délai d’attente, l’utilisation irrégulière d’une procédure négociée sans publicité), l’instance de recours peut avoir recours à la déclaration d’absence d’effets du contrat qui a été conclu.

La déclaration d’absence d’effets peut avoir de lourdes conséquences pour l’autorité adjudicatrice en défaut : l’annulation du contrat avec effet rétroactif ou non. Si, dans ces cas, l’instance de recours n’ordonne pas la déclaration d’absence d’effets, elle peut imposer des sanctions de substitution, telles qu’une diminution de la durée du contrat ou que le paiement d’une pénalité financière au Trésor (maximum 15 % du montant hors T.V.A. du marché attribué).

Les dispositions évoquées ci-dessus sont aussi applicables pour partie aux marchés qui n’atteignent pas les seuils de publicité européenne.

- Les règles liées à l’obligation de motivation et d’information sont en principe applicables. Mais l’arrêté royal du 10 février 2010 prévoit un assouplissement de la réglementation pour les marchés pour lesquels les dépenses à approuver ne dépassent EUR 67.000 hors T.V.A., quelle que soit la procédure.

- Les règles concernant le délai d’attente sont seulement applicables lorsqu’il s’agit de marchés de travaux à partir d’un montant de EUR 2.422.500 (montant applicable à partir du 1er janvier 2010).

Les autorités adjudicatrices peuvent cependant respecter volontairement un délai d’attente afin de limiter le risque de demandes en réparation ultérieures.

- Les règles en matière de procédures de recours sont aussi applicables à tous les marchés sous les seuils européens. C’est le cas pour l’annulation, la suspension et les dommages et intérêts.

Pour les marchés de travaux à partir d’un montant de EUR 2.422.500, les règles concernant la déclaration d’absence d’effets et les sanctions de substitution sont également d’application.

Lorsque l’autorité adjudicatrice décide d’appliquer volontairement un délai d’attente, les règles concernant la suspension de plein droit, la déclaration d’absence d’effets et les sanctions de substitution ne sont pas applicables.

Les nouvelles dispositions entrent en vigueur le 25 février 2010. Les marchés publics et les marchés publiés avant cette date ou pour lesquels, à défaut de publication d’un avis, l’invitation à présenter une candidature ou à remettre offre est lancée avant cette date, demeurent soumis aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de l’avis ou de l’invitation.

1 - Les montants des seuils européens sont fixés, à partir du 1er janvier 2010, à EUR 4.845.000 pour les marchés de travaux et à EUR 125.000, EUR 193.000 ou EUR 387.000 pour les marchés de fournitures et de services, selon le régime applicable..

Tous droits réservés. Le contenu de ce bulletin d’information a été rédigé le plus précisément possible. Nous ne pouvons offrir aucune garantie concernant la précision et l’exhaustivité des informations contenues dans ce bulletin d’information. Les sujets traités dans cette publication ont été préparés par Stibbe dans un but exclusivement informatif. Ils ne constituent en aucun cas un avis juridique ou professionnel d’autre sorte et les lecteurs ne peuvent entreprendre aucune action sur base des informations de ce bulletin d’information sans avoir préalablement consulté un avocat. La consultation de ce bulletin d’information n’engendre aucunement de relation avocat-client entre Stibbe et le lecteur. Ce bulletin d’information est uniquement destiné à un usage personnel. Tout autre usage est interdit.